Dossier peuvent être retenues au titre des financements contrôle créant une dépendance et ayant le pouvoir publics. Or, en général, ce type de financement est d’influencer les décisions de l’OGEC. minoritaire au sein d’un ESSMS. Toutefois, en cas de subventions exceptionnelles Conclusion reçues, l’organisme gestionnaire doit apprécier, En principe, un OGEC n’est pas un pouvoir au cas par cas, année par année, le caractère adjudicateur mais il peut être amené à appliquer majoritaire ou non de ces financements publics et, les règles de la commande publique pour certains le cas échéant, la qualification ou non de pouvoir contrats s’ils sont subventionnés à plus de 50 % par adjudicateur par l’organisme. un pouvoir adjudicateur (par exemple, des travaux de construction relatifs aux équipements sportifs, La notion de contrôle récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires L’autorité de tutelle et de tarification opère et universitaires ainsi qu’aux bâtiments à usage un contrôle sur l’activité et le patrimoine des administratif). Toutefois, en fonction du contexte, établissements mais non sur ceux des entités chaque OGEC devra procéder à sa propre analyse. gestionnaires. Ce contrôle ne crée pas une dépendance pouvant influencer les décisions de Conséquences du non-respect de la procédure l’organisme gestionnaire. des marchés publics Que se passe-t-il lorsqu’une association ou une Conclusion fondation ne respecte pas les règles des marchés En principe, les associations et fondations publics ? gestionnaires d’ESSMS ne sont pas des pouvoirs Les contrats ne sont pas nuls de plein droit mais ils adjudicateurs. Par contre, elles peuvent être sont susceptibles d’annulation. Plusieurs actions sont soumises aux règles de la commande publique pour alors possibles : certains contrats qui sont subventionnés à plus de - une action en référé précontractuel et contractuel 50 % par un pouvoir adjudicateur. qui permet de suspendre ou d’annuler la procédure de passation des marchés, voire d’annuler le marché Focus sur les organismes de gestion sauf si cette annulation cause une atteinte excessive de l’enseignementcatholique à l’intérêt public ; Un arrêt de la Cour de cassation a récemment jugé - une action en contestation de la validité du contrat, qu’un organisme de gestion de l’enseignement qui est ouverte exclusivement aux candidats évincés catholique (OGEC) était un organisme créé pour ainsi qu’à tout tiers au contrat susceptible d’être lésé satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt dans ses intérêts de façon certaine et directe. général autres qu’industriels et commerciaux Ces actions peuvent également mener au versement car il « participe à la réalisation des objectifs et à de dommages-intérêts. L’annulation d’un contrat peut l’accomplissement des missions du service public justifier également la restitution d’une subvention de l’enseignement », nonobstant son caractère reçue. Enfin, le fait de ne pas respecter les procédures confessionnel et alors même que l’activité de gestion des marchés publics peut également constituer le d’établissements d’enseignement ne constituerait pas délit de favoritisme ou d’avantage injustifié. Sont sa mission principale (Cassation commerciale, 7 mars notamment concernés les pouvoirs adjudicateurs, 2018, n° 16-13138 et n° 16-1345). personnes morales de droit public comme privé, Qu’en est-il de la seconde condition relative au lien ainsi que les personnes agissant pour leur compte, avec un pouvoir adjudicateur ? qui ont tenté de procurer ou qui ont procuré à autrui un avantage injustifié par un acte contraire à Les financements reçus la réglementation de la commande publique. Ce délit Les forfaits d’externat ne sont pas des subventions est sanctionné de 2 ans d’emprisonnement et de mais des financements obligatoires versés en 200 000 € d’amende (article 432-14 du Code pénal). contrepartie d’un service d’enseignement. I l ne s’agit donc pas de financements publics au sens de la Attention ! réglementation sur la commande publique. Il est important que les associations et les Par ailleurs, généralement, les OGEC sont financés à fondations s’interrogent sur leur situation au plus de 50 % par des fonds privés. regard du droit de la commande publique. Nous attirons votre attention sur le fait que les éléments La notion de contrôle explicités ici sont des données générales alors que Le contrôle par la direction départementale ou chaque association ou fondation est unique. Elles régionale des finances publiques est un contrôle doivent donc réaliser leur propre analyse pour financier a posteriori et sans pouvoir contraignant déterminer si elles sont, ou non, des pouvoirs sur l’activité de l’OGEC. I l ne s’agit donc pas d’un adjudicateurs. 11